企业合同法律风险防控（一）

企业所有的生产经营活动都是设立、变更、终止某种民事法律关系，而合同是当事人单方或双方之间设立、变更、终止民事法律关系的一种证明。比如：企业设立时会签订股东协议；企业采购原材料时,与供应商签订采购合同;企业销售混凝土时,会签订预拌混凝土买卖合同；企业贷款时会签订借贷合同等等，因此,对于企业经营活动而言，合同是最基本、最常见、也是最重要的经营、交易形式。企业经营的法律风险,更多的是以合同风险的形式表现出来,防控合同风险是防控企业法律风险的重中之重。企业合同风险的防控要从以下几点把握：

• 正确认识合同，树立契约精神，做好合同签订前的准备工作。

1、认识合同 民法典第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”上半句意思是说只要是合法的，就会有国家的法律保护它。下半句是说合同的相对性，仅对合同当事人有具有约束力。举个小例子，甲和乙双方约定甲方向乙方提供原材料，让案外人丙支付材料款并收取发票，案外人也付款了，合同也履行了，这种情况，实质上是三方合同，只是丙没在合同签字，但以实际行为同意了合同约定的内容。所以呢，这就涉到合同的形式，民法典469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其它形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。“（要具备可读、稳定、可存储的基本要求），我们刚才说的案外人丙以实际行动履行了甲乙之前签订的合同，行为也可以是民法典469条中规定的其它形式。再比如去超市购物，在自助柜存储，人机对话，投币、取密码条，箱门打开、存放物品、箱门关闭，存储人是以行为方式达成寄存的合意，合同成立，取得了自助寄存柜的使用权。合同书、信件，电报、电传、传真等很好理解，但电子数据，电子邮件被视为书面形式，它有三个基本要求，要有可识别性，可读，可理解，要有稳定性，可在长期保存，还要有可存储性，有载体，可转移。《民事诉讼法司法解释》规定：电子数据是指：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息，一般来说，电子证据是指以现代信息技术为支撑的数据电文作为诉讼证据的统称。所以无论采取哪种形式，只要是以有形的方式表达出达成合意，在都可以在法律上作为认定事实的依据。因此，一旦发生争议，书面的合同及合同附件就是最直接、最有效的依据。

2、契约精神 契约精神是指在商品经济社会中，由交易派生的契约关系与内在原则，是一种自由、平等、守信、救济的精神，契约精神不是单方面强加或胁迫的霸王条款，而是各方在自由平等基础上守信精神。在经营过程中，不管是大合作项目还是日常的物资采购、商品销售都要及时订立合同，明确双方的权利义务，保护自己的合法权益。完整地履行合同是契约精神的主要要求，在履行合同过程中，既要用自己的实际行动带动对方共同履行，让各方能够安心、顺心的合作，也要防止合同受到外部力量的影响和牵制，这就是维护契约的要求。如果每个企业家都秉承契约精神，经济运行将变得更加通畅、高效、繁荣。

3、准备工作 首先要明确和审查拟签订合同的主体。合同主体的名称必须准确，假如相对方名称中出现了一个错别字，可能会导致明明唾手可得的债权变成了世界上最遥远的距离。法律上所称合同当事人，常见的就是合同中的甲方和乙方，地位一般是相对的，互为权利和义务关系，相对方可能是自然人，也可能是企业法人，企业法人的法律上的拟制人，他的意思表示必须授权特定的自然人来行使，特定的自然人，可以是法定代表人，也可能是普通员工，也可能受委托人不是公司的员工。这种关系我们很难判断，因为合同是动态的，受委托的人签订合同是公司员工，可能签完合同离职了，也可能签订合同是不是公司员工，在履行过程中入职了。但是对我方而言，只要他有公司的书面授权，无论他是不是公司员工，他都有权利代表公司在授权范围内与混凝土公司建立业务关系。只要甲方没有明确表示撤回、撤销对该员工的授权就一直有效。

尽量多了解相对方的诚信状况及经营状态，对合同签订后的履行有个合理预估，签订合同之前工作越详实，遇有纠纷时，解决起来就会越方便、快捷。如果签合同时嫌麻烦，有遗漏，那么当发生争议的时候，只能自己躲到无人的角落默默伤心，花费很大的代价才能弥补，有的缺陷可能连弥补的机会都没有。

其次，要明确我方的合同目的（需求和底线），合同最好自己拟定。合同目的，是指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。在合同中可能是独立的条款，也可能是通过分析合同的具体条款而进行推定得出的。一般情况下，在订立合同时，当事人的合同目的应该是确定的，而合同的每一个条款都是围绕当事人订约意图制定的，如果当事人考虑很充分，合同具体条款很完善，则合同的目的可以得以实现，但是，人所能考虑的事项毕竟是有限的，而且合同条款的篇幅有限，很难对所有可能出现的情况都充分考虑，当考虑不周时，可能导致合同的具体条款的漏洞，因合同约定不明确，当事人又缺乏诚信时，发生的冲突和纠纷是历年买卖合同纠纷发生的主要因素。

在和别人签订合同时，如果对方说：“拟定合同就不用劳烦你们了，我让人准备好。”这时，请别以为省心省力了，遇到这种商业伙伴，首先应当意识到“他懂合同”。此时，掌握合同谈判的实用技巧，在谈判过程中要高警惕，并尽可能把合同拟定权争取过来。谁掌握了合同拟定权，谁就掌握了交易规则，掌握了合同的解释权，如果你相信“你拟定，我修改，最终还是我说了算”，那么你就太高估自己了。当你看着对方拟定的合同时，已经走了对方设计好的路线，你沿着对方的思路修改，最终还是逃不出对方的“五指山”。如果你打破对方合同架构修改或重拟，那么很可能破坏了双方的互信基础，导致合同无法达成。因此，掌握合同的主动权，应当首先掌握合同的拟定权。

最后，合同谈判要讲究方式方法，坚持“循序渐进、对等协商”，讲究“天时、地利、人和”。在合同关系中，合同双方具有共同的合作目的,但同时也存在利益冲突。合同谈判所要解决的正是双方的利益冲突问题。许多老板面对利益冲突,往往不愿意“据理力争”,认为这样会伤了双方的和气,更愿意通过谈感情等方式,模糊化处理双方分歧。这种做法,将会给合同履行埋下隐患。那么,老板们的观念错了吗?没错,但做法错了。“和气生财”的道理中国人都懂,人与人之间的“互信”是合作成功的基础。因此,任何时候都应当避免伤及互信基础,但是在利益面前还是应当“先小人,后君子"。在合同谈判中,只要遵循“循序渐进、对等协商”原则,就可以避免利益之争伤及双方“和气"。“循序渐进、对等协商”原则的第一步,由双方老板首先确定合作的原则和框架;第二步,分别派出分管部门中职务对等的员工“争利”;第三步,在双方充分表达各自利益诉求的基础上,派出管理层人员与对方协商,扩大共同利益,缩小双方利益分歧;最后,再由双方负责人当面解决最后的分歧,签署协议。这种“循序渐进、对等协商”的原则,既能够保障双方充分交换意见,充分表达各自不同的利益诉求,又可以避免伤及“和气”,损害到双方互信的基础。

影响成败的因素有很多,在合同谈判中,也要做到追求“天时、地利、人和"。所谓“天时”,是指谈判的时机、时间。我们买东西都会挑一挑、比一比,签订合同也是同样的道理。如果对方有多个交易伙伴可供选择,他们一般不会在第一次协商中就确定双方的合作关系,一定会再与其他合作伙伴进行接触协商,只有在充分比较之后,才会最终确定合作伙伴。因此,当我们拿出合同方案时,一定要掌握好时机。如果对方有多个交易伙伴可供选择,我们在对方第一次询价时就直接报出底价,那么可能我们的“真诚”并不会打动对方,只会成为对方向其他潜在交易伙伴压价的筹码。我们一定要在确定“天时”已到时,才拿出自己完备的合同方案,与对方展开合同谈判。

在足球比赛中,球队在主场的状态一般会好于客场,这就是“地利”。我们在熟悉的环境下更容易放松,更能够发挥出自己的能力水平。因此,在合同谈判中最好能够把对方约到我方的主场来,这样更有利于我方的充分表达,同时我方也可以便捷地获得与谈判相关的技术、人员等各方面支持,及时解决、回答谈判中出现的问题。

合同谈判的最终目的是达成交易。如果双方谈得很热闹,但谈判的人并不是能拍板的决策者,这样的谈判就不能取得实质性成果。隔夜之后,对方可能又会提出新的问题,或推翻已经达成的共识。因此,在合同谈判中一定要关注与你谈判的“人”,在最关键的时候一定要和能够做出决断的人进行谈判,谈好马上签订合同。如果对方带了公章就签字盖章,如果没带就先让对方负责人签字,目标达成时，要做到随时让对方确定合同内容，防止对方发生变化的可能。

下期我们主要分享签订合同的技巧和注意事项以及如何在合同履行过程中弥补合同订立时的遗憾，防范对已不利的法律风险。

律师介绍：

【作者简介】崔开梅，北京金旗律师事务所主任律师，长期为银行、担保公司等企事业单位提供常年法律顾问综合性法律服务，在建筑建材、融资租赁、借款、担保合同等业务领域积累了大量丰富的诉讼和非诉经验。

【执业感言】对于企业而言，最好的守护是防患于未然，但面对诉讼，只有专业才能彰显实力。

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